¿Qué función cumple la costumbre mercantil en el desarrollo de las leyes mercantiles?

La costumbre constituye una fuente del derecho. Ha cumplido una función muy importante en la formación del derecho escrito. La costumbre se presenta en el origen de todas las legislaciones. “Son como suele decirse el derecho en un estado cartilaginoso, en vía de osificarse en las leyes escritas” (Introducción al Derecho Mercantil, Ferreira).
Como hemos visto el derecho mercantil nació en base de los usos y costumbres del comercio. Históricamente cuando la ley civil no se adaptaba a las exigencias del comercio, los comerciantes se separaron de la ley por medio de usos y costumbres que adecuaban sus necesidades. Los Códigos de Comercio fueron elaborados luego de varios siglos de aplicarse simplemente el derecho consuetudinario. Evidentemente con el advenimiento del estado moderno y de las codificaciones, la costumbre fue siendo regulada.
Entiéndase como costumbre hechos, actos realizados de manera uniforme, públicos, generales, duraderos.
Para el Código de Comercio Ecuatoriano la costumbre es fuente supletoria de la ley mercantil, así lo dispone el Art. 4 del Código de Comercio “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la Ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República como en una determinada localidad, y reiterados por más de diez años”.
En efecto, la costumbre en el derecho mercantil suple a la ley, lo que no hace en el Derecho Civil, donde solo constituye derecho en el caso que la ley se remite a ella, el Art. 2 del Código Civil dice “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”.

Las funciones de la costumbre mercantil en el Ecuador son:

1) Función Interpretativa: Es decir, determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio. De las expresiones cuyo uso se va generalizando en el mundo de los negocios y que ha falta de definición legal, han de entenderse como suelen ser entendidas en el comercio.

2) Función Complementaria: La segunda función que cumple la costumbre es de complementar determinadas disposiciones de la ley, que muchas veces invoca la costumbre de los comerciantes Opera entonces, como parte integrante de la norma legal, ya que en lugar de preverse directamente sobre determinados casos, se apela a esas reglas consuetudinarios de conducta comercial. Ejemplo: Art.389 del C.Comercio, si no hubiere convenio sobre remuneración del comisionista se estará a los usos de la plaza.

3) La tercera de las funciones que le corresponde es la que cumple, al llenar lagunas de la ley, como verdadera ley comercial. Esta es la función más importante, puesto que significa que la costumbre conserva su fecundidad jurídica es decir, la eficacia creadora del Derecho, que tuvo en el primitivo Derecho Comercial. Ejemplo: Por la costumbre se acepta como válidos conocimientos de embarque suscritos por los agentes navieros sin firma del capitán.

Entrevista

“Si bien en el derecho mercantil ecuatoriano existen normas y reglas escritas con fuerza obligatoria (la ley); el legislador no puede prever todos y cada uno de los casos que puedan presentarse en la dinámica del comercio, es ahí cuando toma particular importancia las reglas consuetudinarias que llenan los vacíos de la legislación”

Ab. Natividad Ramos S. Ex Asistente Jurídico de las Cámara de Industrias

Fuentes:

Código de Comercio Ecuatoriano

Código Civil Ecuatoriano

Libro "Curso de Derecho Mercantil" Autor Miguel Macías Hurtado

Opiniones

“Como se ha dicho la costumbre se presenta en el origen de todas las legislaciones, pero sobre todo es una fuente específica del derecho mercantil, pues el derecho mercantil nació en base a las costumbres del comercio, también cumplen un papel importante en el derecho mercantil pues suplen el silencio de la ley cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República como en una determinada localidad, y reiterados por más de diez años. La costumbre mercantil cumple tres funciones en el Ecuador: La función Interpretativa, Complementaria y la función que le corresponde es la que cumple de llenar vacíos de la ley.” Javier Cantos Ramos

“En nuestra opinión la costumbre mercantil son los hechos que las constituyen son uniformes, públicos que generalmente realizado en la República o en determinada localidad. Esto ha sido reiterado por lo menos hace 10 años y suplen a la ausencia de la ley.” Christopher Cuadros y Nayib Rosas